TÜRK CEZA HUKUKU DERNEĞİ GÖRÜŞÜDÜR

 “BARIŞ İÇİN AKADEMİSYENLER” AÇIKLAMASI İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA KORUNMALIDIR

Çeşitli Üniversitelerde akademik faaliyette bulunan öğretim elemanları tarafından “Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!” başlığı ile 10.01.2016 tarihinde gerçekleştirilen açıklama üzerine YÖK ve Üniversiteler tarafından idari, Cumhuriyet Savcılıkları tarafından ise adli soruşturmaların başlatıldığı, bir kısım öğretim üyesinin bu sebeple gözaltına alındıkları, açıklamada imzası bulunan akademisyenlerin ölümle tehdit edildiği kamuoyunun malumlarıdır.

 Bu vahim durum karşısında, ifade özgürlüğü ve görüş açıklama temel hakkının evrensel niteliği, ulusal ve uluslararası normlar bakımından ele alınışı ve gösterilen ölçüsüz tepkinin olası olumsuz sonuçları bakımından bilimsel bir değerlendirme yapmak, kaçınılmaz bir görev haline gelmiştir.

Demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez koşulu olan ifade özgürlüğü kapsamında; her ferdin belirli bir konuda düşünce oluşturmak, hüküm kurmak ve bunları söz, yazı veya herhangi bir başka vasıta ile dışa vurmak, başkalarıyla paylaşmak ve yaymak hakkı bulunmaktadır. Bu hak, başta Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) olmak üzere, Türkiye’nin de taraf olduğu birçok uluslararası ve bölgesel sözleşme ile güvence altına alınarak korunmuştur.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesine göre; “Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.

” İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin; 10. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Düşünce ve ifade özgürlüğü hakkı, T.C. Anayasası’nda da düzenlenmiştir. Anayasanın “düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı 25. maddesine göre; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”. Anayasanın 26. maddesinde ise; İHAS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir” hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğü ile ilgili temel teşkil eden Handyside/Birleşik Krallık kararında, ifade özgürlüğünün işlevini ve kapsamını şu şekilde belirlemiştir:

 “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. ifade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz”.

Bu ölçütlere, yalnızca İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (AİHM) tarafından değil, Türk Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay uygulamasında da sıklıkla atıflarda bulunulmaktadır 1 . Bu haliyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesi, yalnızca Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası hükmü gereği olarak değil, uygulanan hukuk gerçekliğinde de Türk iç hukukunun bir parçasını oluşturmaktadır.

Özellikle hükümetin, siyasetçilerin veya kamusal erk kullanan merci veya kişilerin politikalarına yöneltilen eleştirilerde, diğer alanlara göre daha sert sözlerin kullanılması ve olumsuz eleştirilerin yapılması doğaldır. Bu gibi hallerde, kullanılan ifadelere gösterilen tolerans eşiği normale göre daha yüksek olmalıdır. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması da, diğer bütün haklar gibi, belirli ölçütlere bağlıdır. Bunlar, sınırlandırmanın meşru bir amaca yönelmesi, demokratik bir toplumda gerekli olması, hakkın özüne dokunulmaması, kanuna dayalı ve orantılı olmasıdır. Ülkenin bütünlüğünün ve ulusal güvenliğin korunması ise, İHAS’nin 10’uncu maddesinde, gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 26’ncı maddesinde düzenlenmiş bulunan meşru amaçlar arasında yer almaktadır.

Kullanılan ifadelere getirilen sınırlamalar, hükümetin, devlet güçlerinin veya silahlı kuvvetlerin eleştirilemez bir konuma getirilmesi sonucunu doğurduğunda, demokratik bir toplum düzeninden söz etmek mümkün değildir. Sınırlandırma amaçları ile korunan hukuksal yararlar, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliğinin kendisidir. Yoksa milletin, kamusal makam veya kişilerin şerefi, saygınlığı gibi hususlar, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını sağlayabilecek meşru amaçlar arasında yer almamaktadır. Bu nedenle, bir devlet politikasını veya hükümet uygulamasını eleştiren kişilerin sözleri ne kadar ağır olursa olsun, bu ifadelerin kamu güvenliğinin bozulmasının önlenmesi amacıyla değil de bir kişiye, kuruma veya “millet” gibi soyut bir varlığa “hakaret” suçlaması ile karşılaşması, doğrudan doğruya “meşru amaç” ölçütüne dahi aykırılık oluşturacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, silahlı kuvvetler mensubu kişilerin dahi, hükümetin savunma politikalarını eleştirme hakkı olduğunu vurgulayarak, bu gibi eleştirilerin yer aldığı bir derginin Avusturya silahlı kuvvetleri içerisinde dağıtımını yasaklayan idari bir tedbiri bile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir (VereinigungDemokratischerSoldatenundGubi / Avusturya).

Yine Mahkeme’ye göre, bir kişinin kamu görevlisi olması, onun ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ve hükümet politikasını eleştirmesinin yasaklanmasına gerekçe olarak gösterilemez. Bir okulda görev yapan öğretmenin, siyasi görüşleri ve bir partiye üyeliği nedeniyle çalıştığı okul ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin Vogt/Almanya kararına göre, “Devletin kamu görevlilerine, statülerinin gereği olarak sır saklama yükümlülüğü getirmesi meşru olsa da, kamu görevlileri de bireydirler ve bu nedenle 10’uncu maddenin korumasından yararlanırlar”. Bu durumun, yalnızca ifade özgürlüğünden değil, aynı zamanda bilim ve sanat özgürlüğünden de yararlanan akademisyenler bakımından evleviyetle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Terörle mücadele, devletin hukuk devleti ilkeleri içerisinde ve demokratik toplum düzeninin gereklerini korumak amacıyla gerçekleştirdiği ölçüde, meşru bir amaca yönelmiş bir faaliyettir. Ancak bu durum, terörle mücadele döneminde dahi devlet aygıtının ve hükümet politikalarının eleştirilemeyeceği veya eleştirmenin ifade özgürlüğü kapsamına girmediği anlamına gelmemektedir. Bu alanda ifade özgürlüğünün meşru olarak sınırlandırılmasını sağlayabilecek tek ölçüt, şiddet çağrısında bulunmanın ve toplumu şiddete yönlendirmenin yasaklanmasıdır.

 Bunun ötesine geçen sınırlandırmaların veya hukuksal, siyasal ya da toplumsal bastırma mekanizmalarının uygulanması, demokratik toplumu korumak yerine ortadan kaldırma tehlikesi oluşturabilecektir. Bu durum da, ifade özgürlüğü bakımından öze dokunma yasağını dahi zedeleyerek özgürlüklerin askıya alınması sonucunu doğuracaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Şener/Türkiye kararında bu konuyu şu şekilde vurgulamıştır: “Medyanın şiddet söyleminin ve şiddet propagandasının bir aracı haline getirilmesi tehlikesi karşısında, devlete karşı şiddete yönlendirmeye ilişkin görüşlerin yayınlanmasına özellikle temkinle yaklaşılmalıdır (…) Fakat aynı zamanda, görüşlerin bu şekilde nitelendirilmesinin mümkün olmadığı hallerde, Taraf Devletler, ülke bütünlüğünü ulusal güvenliği ya da suçun veya düzensizliğin önlenmesi gibi gerekçeleri ileri sürerek ceza hukuku yöntemleri ile halkın bu görüşlerden haberdar olma hakkını kısıtlayamazlar”.

Herhangi bir açıklamanın şiddet çağrısı olarak yorumlanabilmesi, açıklamada kullanılan sözlerin doğrudan doğruya şiddeti kışkırtması, açıklamanın şiddete yönlendirme amacıyla ve kastıyla gerçekleştirilmesi ve bu açıklama nedeniyle şiddetin ortaya çıkmasına yönelik gerçek bir olasılık bulunması koşullarına bağlıdır.

 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sürek/Türkiye (3) kararında, kendisini PKK ile özdeşleştirerek, terör örgütü tarafından kullanılan şiddeti meşru gösteren başvurucunun başvurusunu reddetmiş, ifade özgürlüğünün bu yönden sınırlandırılmasını Sözleşmeye aykırı bulmamıştır. Buna karşılık, Sürek/Türkiye (4) kararında ise aynı Mahkeme, Türk Devleti’nin “gerçek terörist” olarak nitelendirilmesini, Türkiye’nin güney doğusundaki durum ile ilgili farklı bir bakış açısına yönelik olarak toplumun bilgilendirilme hakkının bir parçası olarak görerek, bu tür bir ifadenin Sözleşme’nin 10’uncu maddesi kapsamında korunması gerektiğini ortaya koymuştur.

 Ortaya konulan bu hukuki çerçeveden de anlaşılacağı üzere; Türkiye ve yurtdışında yaşamakta olan 1128 akademisyenin “Barış için Akademisyenler” ismi altında ortak bir bildiri yayınlamak suretiyle ülkenin güneydoğusunda yaşanan olaylarla ilişkili olarak yapmış oldukları açıklama, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmelidir. Söz konusu açıklamanın içeriği toplumun geneli tarafından kabul görmeyen, rahatsız edici ve hatta şok edici olarak dahi değerlendirilebilir. Bununla birlikte şiddet çağrısında bulunmadıkça düşünceyi açıklama özgürlüğü ve bunun uzantısı olarak bilim özgürlüğü kapsamında korunmalıdır.

Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla; toplum, devlet, rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak; kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının, saptanmasıdır. Demokratik rejimlerde asıl olan düşünceyi açıklama özgürlüğüdür. Düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkmasının söz konusu olmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılmamış olması halinde hiçbir ifade açıklaması cezalandırılmamalıdır. 2 Kamuoyuna açıklanan görüşler ve düşüncelerin açıklandığı koşullar, böyle bir kamuoyu açıklamasının gerçekten bir tehlike meydana getirecek nitelikte olmalısı halinde ancak suç kapsamında değerlendirilebilir.

Açıklanan görüşte böyle bir nitelik olmadığı gibi, görüşün açıklandığı koşulları tek başına tehlikenin varlığı için yeterli gösterge kabul etmek hukuken mümkün değildir. Bir başka deyişle tehlike oluşturabilecek bir düşünce açıklanmış değildir. Duyurunun “barış istemi”ne yönelik olduğu ise açıktır.

Akademisyenlerin açıklaması, devlet aygıtı ve hükümet politikalarına yönelik eleştiriler içermekle birlikte, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dolaylı bile olsa şiddete çağırı yapıldığını öne sürebilmek mümkün değildir. Bunun tam da tersine, imzacılar grubunun adından ve metnin içeriğinden de açıkça anlaşılacağı üzere yapılan çağırı barış talebine yöneliktir. Söz konusu açıklamalar demokratik bir toplumda tartışmaya açılarak konuşulabilmelidir. Bu hakkın kısıtlanması, terörle mücadele gerekçesiyle dahi meşru gösterilemez. Düşüncelerin her türlü yolla özgürce yayılması ve barışçıl yöntemlerin toplumun her kesimi tarafından konuşulabilir olması, toplumsal barış ve kamu düzeninin korunması, sorunların barışçıl yöntemlerle çözülebilmesi bakımından elzemdir.

“Ceza hukukunun görevi”, ortak özgür yaşamın güvence altına alınabilmesi için konulması kesinlikle zorunlu olan yasaklar koyup, bireylerin hak ve özgürlüklerden barış ve güvenlik içinde yararlanmalarını sağlamaktır 3 . 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Genel Gerekçesinde

2 Uğur ALACAKAPTAN, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.

3 ALACAKAPTAN Uğur, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 11 vd. de; “suç ve ceza siyasetinin temel hedefi; insan hak ve hürriyetlerini güvence altında bulundurmak, korumak, insan kişiliğine saygıyı geliştirmek; ancak toplum savunmasını dengeli olarak korumak, kamu düzeninin devamını sağlamak olarak tespit edilmiştir...”

Terörün önlenmesi, terörle mücadele, ulusal güvenliğin sağlanması gibi gerekçeler; temel hak ve özgürlüklerin sistematik ihlaline izin verecek, bu özgürlüklere yapılacak müdahaleleri kayıtsız şartsız meşrulaştıracak bir niteliğe sahip değildir ve olmamalıdır. Ulusal ve uluslararası düzeyde üzerinde uzlaşılmış bir tanımı bulunmayan “terör” kavramının bir baskı ve sindirme aygıtı gibi kullanılması, bireyleri demokratik bir toplum idealinden giderek uzaklaştırdığı gibi toplumda ceza adaletine olan inancı da zayıflatır. Bu durumun aynı zamanda, hem temel hak ve özgürlükler hem de adalet kavramı açısından aşındırıcı bir etkisi olur ve zamanla terörist olarak addedilen kişiler ile kamu düzenini tehdit eden (olağan) suçlular arasındaki farkın azaldığı bir ortama sebebiyet verilir. Bu dönemlerde toplumu bekleyen en büyük tehlike; terör tanımının muğlaklığı ve geniş yorumlanması nedeniyle ortaya çıkacak kötüye kullanımların yaygınlaşması, hak ihlallerinin olağanlaşması ve meşrulaşmasıdır. Bu nedenle; temel hak ve özgürlüklerden ödün vermeyen bir duruş sergilemek bu toplumun bireyleri olarak herkesin hem hakkı hem de yükümlülüğüdür.

 Akademisyenler tarafından kaleme alınan metnin bütünsel değerlendirilmesinden ve sonrasında imzacıların yaptıkları açıklamalardan, Kürt sorunu bakımından barışçıl yöntemlerin yaşama geçirilmesi arzusunun kamuoyuyla paylaşılmak istendiği açık olarak anlaşılmaktadır. Bu görüşlere katılınmayabilinir ve hatta tepki dahi duyulabilir. Ancak buradan hareketle, açıklamadan, zorlayıcı ve subjektif yorumlarla olmayacak sonuçlar çıkarılması ve kamuoyunu bu yönde oluşturmaya çalışarak hukukun araçsallaştırılması, kamu düzeni ve barışını sağlamak yerine tam da yukarıda belirttiğimiz hak ihlallerinin olağanlaşması ve meşrulaşması tehlikesini yaratacaktır.

 Resmi görevlilerin kamuoyuna yaptığı açıklamalardan hareketle, Konunun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında ele alınabileceği güçlü bir olasılık olarak görülmektedir. Bu olasılık karşısında şu hususları özellikle belirtmek isteriz:

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda “propaganda” kapsamında değerlendirilebilecek fiiller 7. maddenin 2. fıkrası ve devamında düzenlenmiştir. Bu suçun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değiştirilmiştir. Buna göre; yalnızca “terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da övecek şekilde” propaganda yapılması yaptırıma bağlamıştır.

Yukarıda vurgulandığı üzere, bir gurup akademisyen tarafından kamuoyuna yapılan açıklama, şiddete son verilmesi ve barış çağırısına yönelikttir. Dolayısıyla bu suçun unsurlarının anılan bildiri ile oluştuğunu öne sürebilmenin hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Yine aynı bildiride yer alan bir takım ifadelerin 5237 sayılı TCK’nun 301. maddesinde düzenlenen “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçu kapsamında değerlendirilerek soruşturma başlatıldığında yönelik haberler sebebiyle somut olayın bu açıdan da hukuken değerlendirilmesinin yararlı olacağı kanaatindeyiz: 07.11.2006 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 301.maddesi ile ilgili olarak kamuoyunda ortaya çıkan yoğun eleştiri ve tartışmalar üzerine, Türk Ceza Hukuku Derneği tarafından hazırlanan bilimsel görüş Türkiye Gazeteciler Cemiyeti ile birlikte yapılan ortak basın toplantısında kamuoyuna açıklanmıştı. Bu madde ile ilgili değerlendirmelerimiz arasında Türk Ceza Kanunun 301 inci maddesinde belirtilen Anayasal kurumların, toplumun değerlerinin dayanağını oluşturduğu ortak saygı duygusunun süjeleri olduğu belirtilmişti. Başka bir ifade ile madde ile korunmak istenen hukuki yararın bizatihi ilgili kurum ve organlar değil, toplumun bu kurum ve organlara karşı gösterdiği ortak saygı duygusu olduğu vurgulanmıştı. Bunun yanı sıra 301. Maddenin 3.fıkrasında, eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağının açıkça belirtilmesinin önemi üzerinde durulmuştu. Gelinen aşamada TCK'nun 301. maddesinin, kapsam ve amacını aşar şekilde, hatalı bir yorumla yeniden özgürlüklerin sınırlanmasının bir aracı olarak uygulanmasına fırsat tanımamak yargılama makamlarının asli görevlerindendir. Sonuç olarak TCK'nun 301. maddesinde yapılan düzenlemede açıkça yer verilen eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı hükmü ile kamu barışına karşı suçlar bakımından benimsenen kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması kriteri, ifade özgürlüğünün evrensel ilkelerinin kabulünün bir sonucu olup Türk Ceza Kanununa yansıyan temel hak ve özgürlüklerin genişletilmesi bakımından önemli değişikliklerdir. Somut olayın bu gelişme ve ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Son olarak önemle belirtmek isteriz; Devletin en üst düzey kişi ve kurumları tarafından, içeriğinin benimsenmediği gerekçesinden hareketle, düşüncelerini açıklayan bir gurup akademisyenin hedef haline getirilmesi ve itibarsızlaştırılmaya çalışılması, usulüne uygun çağrı ile ifadelerine başvurulması yasal olarak zorunlu ve mümkün iken imzacı akademisyenlerin gözaltına alınmaları, bir kısım medya tarafından bu kişiler hakkında toplumda nefret uyandırmaya yönelik haberler yapılması sadece bu kişiler bakımından değil, ülkemizde yaşayan tüm bireylerin temel hak ve hürriyetleri bakımından da çok ciddi ve somut bir tehlike oluşturmaktadır.

 Benzer şekilde başlayan ve Diyarbakır Barosu Başkanı Av. Tahir Elçi'nin öldürülmesiyle sonuçlanan süreç daha hafızalarda taze iken, imzacı akademisyenlere yönelik nefret söylemi ve somut ölüm tehditleri, bizleri açıklama yapan akademisyenlerin yaşam güvenliği ve vücut bütünlüğü bakımından derin endişeye sevketmektedir. Bütün bu nefret ve tehdit içeren söylemler ve hukuka aykırı uygulamalar derhal sonlandırılmalıdır.

Saygılarımızla